Ordförklaringar

Diskrimineringsfaktorn – ”Skyddad kategori”
Alla arbetssökande, alla arbetstagare, och alla som söker eller fullgör yrkespraktik utan att vara anställd, tillhör någon skyddad grupp. Detta då alla har ett kön, en könsöverskridande identitet eller uttryck, någon eller några etnisk tillhörigheter, någon trosuppfattning, någon sexuell läggning och uppnådd levnadsålder.

Faktisk eller fiktiv jämförelseperson
En faktisk jämförelseperson kan man urskilja i när exempelvis två personer med samma eller likartade arbetsuppgifter har olika löner.

En fiktiv jämförelseperson är betydligt svårare att urskilja. Ett exempel på detta var när Arbetsdomstolen konstaterade att en arbetssökande gravid kvinna hade blivit könsdiskriminerad. (AD 2002 nr 45) Här kom man fram till att graviditet är en helt könsrelaterad företeelse. Därmed kunde en direkt könsdiskriminering föreligga, även om någon faktisk jämförelseperson av motsatt kön inte förekom i den aktuella rekryteringen.

Jämförbar situation
För att vara skyddad av lagen krävs det att den ogynnsamma behandlingen har förekommit i en jämförbar situation. Har till exempel två personer olika löner för samma arbetsuppgifter, är situationen utan tvekan jämförbar – den ena erhåller ju mer lön än den andra.

Vid rekryteringsprocesser krävs det att de arbetssökande åtminstone har likvärdiga förutsättningar för arbetet. Arbetsgivaren får ställa krav om vissa förutsättningar, eller viss kompetens. Denna måste dock vid en eventuell tvist, på ett trovärdigt sätt kunna visa att vissa förutsättningar faktiskt gäller för ett visst arbete i arbetsgivarens verksamhet.

Om ett eventuellt funktionshinder föreligger, som medför att arbetstagaren inte har sakliga förutsättningar för arbetet, är det inte att betrakta som en jämförbar situation. I lagen mot diskriminering av personer på grund av funktionshinder finns dock en särskild regel som innebär, att arbetsgivaren i princip är skyldig att vidta sådana stöd- och anpassningsåtgärder som ”skäligen kan krävas” för att den funktionshindrade ska klara arbetet. Arbetsgivaren är förutom detta även skyldig (enligt arbetsmiljölagen) att i princip anpassa arbetsförhållandena till samtliga arbetstagares förutsättningar, så länge åtgärderna är tekniskt kända och ekonomiskt försvarbara. I praktiken innebär detta att om en arbetssökande med rätt kvalifikationer, har ett funktionshinder som enkelt kan avhjälpas med ett visst hjälpmedel, ska arbetsgivaren utgå från att detta hjälpmedel tillhandahålls.

Berättigat mål
Från och med detta steg övergår bevisbördan från arbetstagarsidan till arbetsgivaren.

I bevishänseende blir det fråga om att jämföra arbetssökande eller arbetstagare med likartade förutsättningar. Arbetstagarsidan måste kunna visa att personer som tillhör den ”skyddade kategorin” har betydligt svårare att uppfylla något eller några krav, i jämförelse med andra. Därefter är det arbetsgivaren som måste kunna presentera skälen till kravet eller kraven. Observera att även om indirekt diskriminering förekommit, kan arbetsgivarens agerande under vissa omständigheter vara lagenliga.

Arbetsgivarens bevisbörda omfattar två moment där denna ska kunna visa att målet är berättigat (objektivt motiverat) från verksamhetssynpunkt (eller samhällelig synpunkt) och att åtgärden (medlet) att uppnå målet är lämplig och nödvändig:

1. Det ena momentet innebär att arbetsgivaren måste kunna visa att det finns ett viktigt berättigat mål med den aktuella tillämpningen av bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet. Här är det alltså fråga om det finns ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov eller ett viktigt samhälleligt behov för arbetsgivarens agerande. Om arbetsgivaren till exempel kan motivera att eventuella uppställda krav är nödvändiga med tanke på vissa säkerhetsbestämmelser, anses de som självklara exempel på objektivt godtagbara verksamhetsbehov.

Om krav på viss klädsel är motiverat av arbetsskydds- eller myndighetsutövningsskäl, torde det vara klart att arbetsgivaren har en från verksamhetssynpunkt objektiv motivering till sitt krav. Om viss klädsel däremot endast är ett ”profilkrav” eller motiverat av estetiska skäl, blir omständigheterna i det enskilda fallet avgörande. Arbetsgivaren måste i ett sådant fall kunna visa att det inte enbart är ett ”tyckande”, utan att kravet om viss klädsel är objektivt sett motiverat utifrån verksamhets- eller affärssynpunkt.

Kompetenskrav torde vara förknippade med att dessa är motiverade utifrån ett berättigat mål. I ett rättsfall hävdade arbetsgivaren att högt ställda krav på språkkunskaper var motiverade utifrån verksamhetssynpunkt. Arbetsgivaren kunde dock inte bevisa, att kravet på ”brytningsfri svenska” var objektivt sett motiverat. Arbetsdomstolen resonerade således fram att kravet särskilt missgynnade personer med invandrarbakgrund. Även om invandrarbakgrunden inte är en etnisk tillhörighet, fastslog man att det var uppenbart att grunden var etnisk.

Samhälleligt behov kan motiveras genom att arbetsgivaren har en personalpolicy för främjande av jämställdhet, eller om arbetsgivarens agerande motiveras av att arbetsgivaren tillämpar lagen om anställningsskydd med avseende på arbetstagares rätt till omplacering, företrädesrätt till återanställning eller företrädesrätt till utökad tjänstgöringsgrad.

2. Det andra momentet innebär att tillämpningen av bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt för att uppnå målet. När man bedömer om ett mål är viktigt utifrån verksamhetssynpunkt eller samhällelig synpunkt, är det också relevant att i det sammanhanget begrunda på vilka alternativa sätt målet kan uppnås.

Om exempelvis ett av arbetsgivarens mål är att verksamhetens kunder ska uppfatta vilka som är anställda i en butik, kan detta i och för sig vara objektivt motiverat. Frågan är dock om ett visst uniformskrav är lämpligt och nödvändigt för att uppnå detta mål. Om det motiverade målet lika väl kan uppnås på ett alternativt sätt (som inte särskilt missgynnar personer i den ”skyddade kategorin”), är arbetsgivaren i princip skyldig att välja detta alternativa tillvägagångssätt.

Om det istället handlar om att tillämpa anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning, är medlet (förfaringssättet) att vid rekrytering beakta den företrädesrätt som arbetstagare och före detta arbetstagare kan ha med tillämpning av de kriterier som gäller för denna företrädesrätt.

Publicerad av: Tim Söderström
Publicerad: 2009-03-09
Uppdaterad: 2009-03-09
Skriv ut
E-posta
Dela denna artikel