Direkt diskriminering

Den direkta diskrimineringen handlar om uppträdanden och åtgärder som i en direkt mening diskriminerar en arbetssökande, en arbetstagare eller någon som söker eller fullgör yrkespraktik utan att vara anställd, på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Oberoende av om arbetsgivaren har haft för avsikt att diskriminera eller inte, går gränsen för diskriminering vid det faktum att det har ägt rum. I rättsreglerna markeras att den direkta diskrimineringen föreligger om det finns samband mellan arbetsgivarens uppträdande och diskrimineringsfaktorn.

Lagen
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

Ett ärendes gång för direkt diskriminering
Det är arbetstagarsidans sak att visa att en viss diskrimineringsfaktor föreligger:
- att ett missgynnande har förekommit
- att en jämförelseperson (tillhörande annan ”grupp”) finns
- att situationen är ”jämförbar” för den missgynnade och jämförelsepersonen.

Efter detta övergår bevisbördan på arbetsgivaren. Denna bevisbörda handlar i princip om att arbetsgivaren måste visa att samband saknas mellan missgynnandet och diskrimineringsfaktorn.

Bevisbörda hos arbetstagarsidan
1. Arbetstagare eller arbetssökande tillhör ”skyddad kategori”
2. Missgynnande
3. Faktisk eller fiktiv jämförelseperson
4. Jämförbar situation

Bevisbörda hos arbetsgivaren
5. Diskriminering föreligger inte
6. Undantagsregel tillämplig i speciella situationer

Nedan följer närmare beskrivning av moment 2, 5 och 6.

2. Missgynnande
Icke bagatellartad nackdel, skillnad eller motsvarande för berörd, i förhållande till hur en verklig eller fiktiv jämförelseperson har blivit behandlad i en likartad situation.

5. Diskriminering föreligger inte? Från och med detta steg övergår bevisbördan från arbetstagarsidan till arbetsgivaren.

Om till exempel två arbetstagare med olika etnisitet har olika löner för samma arbetsuppgifter, är det arbetsgivarens sak att i en tvist kunna bevisa att löneskillnaden inte är diskriminerande. Argument som i detta fall inte anses diskriminerande kan handla om skillnad i ålder, anställningstid eller duglighet. Vid den sistnämnda blir det även arbetsgivarens sak att dels visa att och på vilket sätt personlig duglighet påverkar lönen i organisationen och hur man har bedömt denna skillnad i de enskilda fallen.

Vid befordran eller i ett anställningsförfarande är det arbetsgivarens sak att bevisa att diskrimineringsfaktorn inte har haft betydelse för ett eventuellt agerande eller beslut. En arbetsgivare kan inte komma förbi diskrimineringsförbuden endast genom att hänvisa till en subjektiv bedömning såsom, ”kemin stämde inte”. I sådana fall måste det finnas ett icke diskriminerande och övertygande resonemang bakom uttalandet, där arbetsgivaren visar hur den subjektiva bedömningen har gjorts. Det handlar inte om att någon ska (eller ens kan) bedöma om arbetsgivarens slutsats om lika kandidaters personliga lämplighet är korrekt. I grunden är det arbetsgivarens obestridliga rätt att formulera vilka moment eller ingredienser i den personliga lämpligheten som man vill fästa särskild vikt eller särskilt avseende vid. Det handlar i stället om att arbetsgivaren i dessa fall måste kunna visa att dennas metod, tillvägagångssätt eller teknik att bedöma den personliga lämpligheten har varit seriös och att resultatet av bedömningen därmed kan anses vara trovärdigt.

6. Undantag
Förbud mot diskriminering gäller inte om arbetsgivarens ”behandling” (missgynnande) är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i arbetslivet.

Det finns två typer av ”behandlingar” inom ramen för aktuella undantag:

1. Den första typen handlar om ageranden som inte har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Arbetsgivaren kan exempelvis visa att ett visst rekryteringsbeslut haft sin grund i att arbetsgivaren har en personalpolicy för främjande av jämställdhet. Arbetsgivarens agerande kan även motiveras genom att denna tillämpar lagen om anställningsskydd med avseende på arbetstagares rätt till omplacering, företrädesrätt till återanställning eller företrädesrätt till utökad tjänstgöringsgrad.

2. Den andra typen handlar om ”behandlingar” som faktiskt har en direkt koppling till diskrimineringsfaktorn. Det kan exempelvis avse de tillfällen då det verkligen finns ett behov av en undantagsregel, trots att diskrimineringen är ett faktum. I EUs direktiv medges undantag från förbudet mot diskriminering för ett ”verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav”. Tillämpningen måste dock vara restriktiv. Som exempel anförde EG-kommissionen, att undantaget endast ska omfatta yrkesverksamheten ifråga. Ett tydligt exempel på en sådan situation är om det i en teaterföreställning krävs att skådespelaren har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen ska bli trovärdig.

För arbetstagare som företräder en viss organisation (såsom till exempel präster i ett samfund) gäller att undantaget endast kan åberopas av personer som företräder verksamheten gentemot medlemmar och allmänheten.

Om arbetsgivaren är i god tro beträffande det åberopade könet, könsöverskridande identiteten eller uttrycket, etniska tillhörigheten, den angivna trosuppfattningen, det anförda funktionshinderet eller den uppgivna sexuell läggningen eller åldern. Arbetsgivaren känner ju exempelvis sällan till sin personals respektive sexuella läggning. Under dessa omständigheter kan någon/några råka hamna i situationer där de vid ett visst förfarande av misstag råkat bli diskriminerade.

Publicerad av: Tim Söderström
Publicerad: 2006-08-16
Uppdaterad: 2012-04-19
Skriv ut
E-posta
Dela denna artikel